Opgelet!

Dit werkinstrument heeft geen bindende legale waarde. Het is een referentiedocument gebaseerd op juridische analyse


Objectieve en redelijke rechtvaardiging en wezenlijke en bepalende beroepsvereiste

I. Principes en grondrechten
 

 

 

Principes van gelijkheid en non-discriminatie zijn gewaarborgd door:

  • Artikel 10 van de Grondwet: Er is in de Staat geen onderscheid van standen. De Belgen zijn gelijk voor de wet (…). De gelijkheid van vrouwen en mannen is gewaarborgd.
  • De wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie: verbod van directe en indirecte discriminatie op grond van geloof of levensbeschouwing
  • Vrijheid van godsdienst gewaarborgd door de Grondwet
  • Artikel 11: Het genot van de rechten en vrijheden aan Belgen toegekend moet zonder discriminatie verzekerd worden. Te dien einde waarborgen de wet en het decreet inzonderheid de rechten en vrijheden van de ideologische en filosofische minderheden.
  • Artikel 19: De vrijheid van eredienst, de vrije openbare uitoefening ervan, alsmede de vrijheid om op elk gebied zijn mening te uiten, zijn gewaarborgd, behoudens bestraffing van de misdrijven die ter gelegenheid van het gebruikmaken van die vrijheden worden gepleegd.

Contractuele vrijheid / vrijheid van ondernemen als algemeen rechtsprincipe (niet door de grondwet bekrachtigd).
Omvat verschillende aspecten:

  • Vrijheid om niet te contracteren: In principe is iedereen vrij om al dan niet te contracteren. In de praktijk is dit natuurlijk niet steeds het geval, meer bepaald wanneer bepaalde groepen van de samenleving vaak, al dan niet systematisch, uitgesloten worden op grond van één van de criteria voorzien in de wet van 10 mei 2007 (bijvoorbeeld godsdienstige overtuiging).
  • Vrijheid om te contracteren met de persoon van zijn keuze.
  • Vrijheid om zelf de inhoud van de overeenkomst te bepalen: Het principe van de consensus impliceert dat alle partijen akkoord zijn over alle aspecten van de overeenkomst.

Maar de contractuele vrijheid is niet absoluut:

  • de antidiscriminatiewetgeving corrigeert de ongelijkheid tussen partijen en heeft tot gevolg dat de overeenkomst stoelt op een wederzijdse wil: de omvang van de vrijheid van beoordeling van één van de partijen inzake de opportuniteit om te contracteren met een bepaalde persoon is afgebakend door het principe van non-discriminatie.
     

 

 

II. Conflicten van grondrechten: rechtvaardigingssystemen

 

Een confrontatie tussen de principes contractuele vrijheid, non-discriminatierecht en vrijheid van godsdienst veroorzaakt een conflict inzake tewerkstelling.

Een dergelijk conflict kan mogelijks opgelost worden via het rechtvaardigingssysteem voorzien door de wet van 10 mei 2007:

 

1) Direct onderscheid

Direct onderscheid op grond van religieuze of levensbeschouwelijke overtuiging = discriminatie
BEHALVE: wezenlijke en bepalende beroepsvereiste

In bepaalde gevallen is het inderdaad toegelaten en sociaal wenselijk om binnen de arbeidsverhouding en het aanwervingsproces, een onderscheid te maken op grond van de beschermde criteria. Zelfs indien het begrip essentiële en bepalende beroepsvereiste niet in concreto in de wet omschreven is, geven de voorbereidende werkzaamheden van de wet van 10 mei 2007 tot bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie een vrij duidelijk beeld1 :

“In sommige gevallen is het maatschappelijk wenselijk dat in arbeidsverhoudingen (en dan onder meer in het aanwervingsproces) toch onderscheid kan gemaakt worden aan de hand van de beschermde criteria of kenmerken die daarmee verband houden. In het bijzonder kan worden gedacht aan de culturele sector, de amusementsindustrie, de reclamewereld waar in het kader van bepaalde producties of programma’s personen met bepaalde eigenschappen (huidskleur, zogenaamd ras) worden gezocht. Voor dergelijke situaties biedt het ontwerp een oplossing via de uitzonderingsbepaling voor wezenlijke en bepalende beroepsvereisten. Dit uitzonderingsregime is eveneens voorzien in de Europese richtlijnen.

Een kenmerk dat verband houdt met een beschermd criterium kan als een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste worden beschouwd (1) vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten en (2) vanwege de context waarin de betrokken specifieke beroepsactiviteiten worden uitgevoerd. De regel van de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten dient als uitzonderingsregel zorgvuldig te worden gehanteerd en mag alleen gebruikt worden voor die beroepsvereisten die strikt noodzakelijk zijn om de activiteiten in kwestie uit te oefenen.”

Aan deze voorwaarden is voldaan:

  • Als de aanwezigheid of afwezigheid van het betrokken criterium een absoluut noodzakelijke voorwaarde is om de functie uit te oefenen, zonder deze voorwaarde kan het vereiste werk niet uitgevoerd worden. De noodzaak om de vereiste vast te stellen moet steeds afhangen van de concrete activiteiten die de werknemer moet uitvoeren.
     
  • Als deze vereiste essentieel is in functie van de aard van de activiteit of de voorwaarden tot uitvoering ervan, dit veronderstelt dat niet enkel het werk op zichzelf dient in aanmerking genomen te worden maar ook de algemene context van de uitvoering.
     
  • Als het nagestreefde doel legitiem is en de gestelde vereiste proportioneel is. De voorbereidende werkzaamheden zeggen hierover:”Meer in het algemeen kunnen legitieme doelstellingen worden gevonden in de bescherming van grondrechten, en dus de culturele sfeer (bijvoorbeeld het vrijwaren van de artistieke vrijheid of vrijwaren van authenticiteit) of in de commerciële sfeer (bijvoorbeeld vrijwaren van reclame gericht op bepaalde doelgroepen) en in de veiligheid (veiligheid in de onderneming; veiligheid van derden; de openbare veiligheid)”. De vereiste van proportionaliteit betekent dat de werkgever rekening moet houden met de mogelijke alternatieven van de kandidaat. En verder: “Als het gevraagde criterium voor een bepaalde categorie van werknemers in sommige gevallen noodzakelijk is en in sommige gevallen niet, kan het criterium niet per definitie opgelegd worden aan de volledige categorie van werknemers”.

Voorbeelden met betrekking tot andere beschermde criteria dan religieuze of levensbeschouwelijke overtuiging:
 

Een theatergezelschap kan een acteur met zwarte huidskleur aanwerven om de rol van Martin Luther King te vertolken (beschermd criterium = huidskleur).

Een vereniging die zich inlaat met mishandelde vrouwen kan kiezen om enkel vrouwen aan te werven om de getraumatiseerde vrouwen te begeleiden (beschermd criterium = geslacht).

Een publiciteitsagentschap kan voor een casting enkel beroep doen op oudere mensen met het oog op een reclame voor een verzekering met een ouder doelpubliek (beschermd criterium = leeftijd).

Voorbeeld m.b.t. godsdienstige overtuiging:

Een begrafenisondernemer kan als wezenlijke en bepalende beroepsvereiste stellen dat de werknemers geen uiterlijke tekenen van een bepaalde godsdienst of filosofische overtuiging dragen: onverenigbaarheid met de ceremonies (beschermd criterium = godsdienstige overtuiging).

Opgepast: de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste kan niet afgestemd worden op de negatieve vooroordelen die klanten, contractanten of werknemers uiten. De voorbereidende werkzaamheden zijn duidelijk: “De legitieme doelstelling kan uiteraard geen verband houden met discriminatoire motieven. Zo kan niet als legitieme doelstelling worden aanvaard: de bereidheid om tegemoet te komen aan een discriminatoire voorkeur van klanten of van andere werknemers”.

Zie hieromtrent ook verschillenden gerechtelijke beslissingen:

  • (internationaal vlak – Europees Hof voor de Rechten van de Mens) Arrest Smith en Grady2: veroordeling van het Verenigd Koninkrijk dat de systematische uitsluiting van homoseksuelen in het Britse leger rechtvaardigde door de homofobie die in de schoot van dit leger heerste. Het Hof meende dat de homofobe opstelling in de schoot van het leger overeenstemde met de vooroordelen van een heteroseksuele meerderheid en niet kon beschouwd worden als een voldoende rechtvaardiging voor de aantasting van de grondrechten van homoseksuelen, alsook voor gelijkaardige gedragingen ten aanzien van personen van vreemde etnische afkomst of verschillende huidskleur.
     
  • (nationaal vlak: Arbrb. Brussel, 26 juni 2006) Vonnis Firma Feryn vs CGKR: “de wens van het cliënteel, een discriminatoire voorkeur van het cliënteel, zijn geen legitieme doelstelling voor de rechtvaardiging van de discriminatie (…)”’.


2) Indirect onderscheid

Indirect onderscheid (ogenschijnlijk neutrale bepaling die een indirect onderscheid in het leven roept ten aanzien van een bepaalde categorie van personen) op grond van een religieuze of levensbeschouwelijke overtuiging = discriminatie
BEHALVE: wezenlijke en bepalende beroepsvereiste

Het indirecte onderscheid wordt aan de appreciatie van de rechtbanken overgelaten voor elke concrete situatie.

Volgens welke criteria?

- Grondwettelijk Hof:

“De grondwettelijke regels van de gelijkheid en de niet-discriminatie sluiten niet uit dat een verschil in behandeling tussen categorieën van personen wordt ingesteld, voor zover dat verschil op een objectief criterium berust en het redelijk verantwoord is.
Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld rekening houdend met het doel en de gevolgen van de betwiste maatregel en met de aard van de ter zake geldende beginselen; het gelijkheidsbeginsel is geschonden wanneer vaststaat dat er geen redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel3. Het logisch gevolg van deze principes is dat de regels inzake gelijkheid en non-discriminatie geschonden zijn wanneer personen die zich in “essentieel verschillende” situatie bevinden op een gelijkaardige manier behandeld worden4.

- Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen:

“Een werkgever kan een discriminerende bepaling rechtvaardigen wanneer ze voldoet aan een legitiem doel, met noodzakelijke, aangepaste en proportionele middelen. Deze proportionaliteitsvereiste moet een afweging van belangen mogelijk maken en uitmaken of het nagestreefde doel niet kon bereikt worden door middelen die geen afbreuk doen aan de rechten van personen5

Er is dus nodig:

  • Een werkelijk verschil in behandeling (minder voordelige behandeling) toegepast op personen in een gelijkaardige situatie maar waarvan één van hen gekenmerkt wordt door een discriminatiecriterium opgesomd in de wet.
     
  • Het verschil in behandeling moet een objectief, niet arbitrair en legitiem doel nastreven6. De magistraat zal dus moeten peilen naar de werkelijke motiveringen van de persoon die discrimineert.
     
  • De aangewende middelen maken de verwezenlijking van de doelstelling inderdaad mogelijk. Een maatregel zonder verband met het beoogde doel is dus zonder belang (noodzakelijke en aangepaste aard van de aangewende middelen)7.
     
  • De maatregel die getroffen wordt om een bepaald doel te bereiken raakt niet op overdreven wijze aan een recht of vrijheid (principe van de proportionaliteit van de aangewende middelen in functie van het beoogde doel). Bij de appreciatie van de proportionaliteit moet de rechter de situaties geval per geval bekijken, rekening houdend met factoren zoals de evolutie van de zeden, de mentaliteit in de samenleving of nog de situatie van degene die de daad begaat: een particulier, een bedrijf of een overheid…8.(Cf criterium van “vergelijkbare efficiëntie”, gebruikt door de Commissie, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen).

Voorbeeld handicap:

Een jonge vrouw die zich enkel met een kruk kan verplaatsen ziet zich de toegang tot een nachtclub geweigerd. Er worden veiligheidsredenen ingeroepen. Andere personen die deel uitmaken van dezelfde groep, maar zonder kruk, worden wel toegelaten. De ‘buitenwippers’ van de nachtclub beweren dat personen in een rolstoel worden toegelaten.

Indirecte discriminatie op grond van handicap? Objectieve en redelijke rechtvaardiging?

  • Het beoogde (en uitgesproken) doel bestaat en is gerechtvaardigd aangezien het de veiligheid van allen betreft.
  • Aangepastheid van het middel om het doel te bereiken.
  • Afwezigheid van proportionaliteit van de genomen maatregel: de jonge vrouw had kunnen deelnemen aan het feest mits hulp om zich in de dancing te verplaatsen. De getroffen maatregel benadeelt op disproportionele wijze de vrijheid van de jonge vrouw en dus wordt ze gediscrimineerd.

Voorbeeld godsdienstige overtuiging:

Weigering van elk hoofddeksel in een naaiatelier. Reden: veiligheid van de werknemers. Kan indirect discriminerend zijn op grond van godsdienst want houdt verbod op de hoofddoek in. Objectieve en redelijke rechtvaardiging?

  • Het beoogde (en uitgesproken) doel bestaat en is gerechtvaardigd aangezien het de veiligheid van allen betreft.
  • Aangepastheid van het middel om het doel te bereiken.
  • Proportionaliteit van de genomen maatregel: a priori geen probleem maar er moet geval per geval nagegaan worden of een alternatief hoofddeksel niet mogelijk is.

 

1. Parl. Kamer, DOC 51 2722/001 p. 48 e.v.

2.
Arrest Smith en Grady vs UK (Req. N°33985/96 en 33986/96) van 27 september 1999. Zie in dezelfde zin arrest Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap dd. 17 februari 1998 (C.J.C.E., Zaak Lisa Jacqueline Grant vs South West train Ltd, C 249/96, Rec. I.636, §41). In het kader van de toepassing van de wet van 30 juli 1981 hebben sommige rechters de rechtvaardiging van bepaalde gedragingen gemotiveerd door de druk van het cliënteel, verworpen. Zie o.m. A’pen, 17 november 1995, A.J.T., 1995-96, p. 418.

3.
Zie o.m. arresten n° 2/2000 van 19 januari 2000, n° 7/2000 van 19 januari 2000, n° 15/2000 van 2 februari 2000, n° 22/2000 van 23 februari 2000, n° 33/2000, n° 37/2000, n° 38/2000, n° 40/ 2000, n° 44/2000 du 6 april 2000, n° 48/2000, n° 61/2000 van 25 mei 2000, n° 62/2000, n° 71/2000 van 14 juni 2000, n° 82/2000 en° 99/2000, n° 104/2000 van 11 oktober 2000, n° 130/2000, n° 132/2000 et 137/ 2000.

4. Zie arresten n° 37/2000, 44/2000, n° 104/2000, n° 131/2000 van 13 december 2000 en 138/2000 van 21 december 2000.

5.
Zie o.m. het arrest Bilka, CJCE van 13 mei 1986, aff.170-84, Rec.1607, het arrest Nicole Seymour Smith, CJCE, 9 februari 1999, aff. C167-97, Rec. 623 en het arrest Danfoss, CJCE 17 oktober 1989, aff.109/88, Rec. p. 3220; arrest Colin Wolf, ECJ 12 januari 2010, C-229/08.


6.
J.VRIELINK, “De nieuwe Belgische antidiscriminatiewet, een kritische bespreking”, in Vrijheid en Gelijkheid., de horizontale werking van het gelijkheidbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Maklu, Antwerpen, 2003, p. 208 e.v. en noot 88. Sur la notion d’objectif légitime en général voyez F. DELPEREE, C. HOREVOETS, A. RASSON-ROLAND en B. RENAULD, “La jurisprudence de la Cour d’Arbitrage en 2000”, rev. belge de Droit Constitutionnel, 2001, p. 277 e.v.

7. F. DELPEREE, C. HOREVOETS, A. RASSON-ROLAND et B. RENAULD, op.cit., p.282.

8.
In die zin zie  J.VRIELINK, “De nieuwe Belgische antidiscriminatiewet, een kritische bespreking”, in Vrijheid en Gelijkheid., de horizontale werking van het gelijkheidbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Maklu, Antwerpen, 2003, p. 208 e.v.; D. MARTIN, “Controle de proportionnalité des discriminations et politiques sociales des états membres, réflections à partir de l’arrêt Age Concern, JTT, 10 juni 2009, nr. 1040, p. 241 e.v..

Print deze pagina Klein lettertype Normaal lettertype Groot lettertype Any Surfer website